Daño
Extrapatrimonial en el Derecho de Familia, y el proyecto de Código
Civil Unificado 1998
Por GRACIELA MEDINA
I. Introducción y objetivos.
II. Relaciones de familia en las que se ha planteado el problema del daño
extrapatrimonial
III. Estado actual de la evolución jurídica argentina.
IV. Daño extrapatrimonial derivado del divorcio.
1. Motivos por los cuales se debe indemnizar los daños y perjuicios
derivados del divorcio
2. Extensión del deber de reparación
3. La culpa grave como factor de atribución
V. Daño extrapatrimonial por la falta de reconocimiento de hijo.
1. Daño extrapatrimonial producido por la falta de reconocimiento
paterno
2. Agravamiento del daño extrapatrimonial por la actitud de la
madre por no iniciar las acciones judiciales tendientes a la determinación
de la paternidad
VI. Daño extrapatrimonial por la ruptura del concubinato .
VII. El daño extrapatrimonial en el derecho de familia en el Proyecto
de Código Civil 1998
1. Regla general
2. Daño extrapatrimonial por el no reconocimiento
3. Daño derivado del divorcio
VIII. Conclusiones
I. Introducción y objetivos.
En el presente estudio nos proponemos abordar el tratamiento del daño
extrapatrimonial en las relaciones de familia, describir como se originó
el tema en la Argentina, cuales son los problemas generales que ha planteado,
en que ámbito de las relaciones familiares se ha reconocido el
derecho a la indemnización, con que extensión, y como se
ha plasmado esta evolución jurisprudencial y doctrinaria en el
proyecto de reforma de código civil de 1998.
Limitaremos nuestro estudio a los daños extrapatrimoniales producidos
por los integrantes de la familia entre si, y excluiremos de éste
el tema los daños extrapatrimoniales efectuados por un tercero
a un miembro de una familia, como así también los daños
producidos por un miembro de la familia a un tercero por el cual debe
responder otro integrante de la familia. (1)
El daño extrapatrimonial en las relaciones de familia no es nuevo,
ya que no se puede decir que en los últimos 20 o 30 años
en la familia se puede producir daño extrapatrimonial a uno de
sus miembros y antes de esta fecha no. Lo que es relativamente nuevo es
la admisión por nuestros Tribunales de los reclamos indemnizatorios
de daño en las relaciones de familia.
La aceptación de la responsabilidad por daño extrapatrimonial
y la consiguiente indemnización a la víctima del perjuicio
extrapatrimonial se instala en la doctrina argentina en la década
de los años 70 (2) es decir hace solo 30 años, se recepta
jurisprudencialmente en la década de los 80 (3) y es recién
en los años 90 cuando es reconocido con mayor amplitud (4), al
principio se establece la división entre daño moral y daño
patrimonial, pero en la actualidad la división se realiza entre
daño extrapatrimonial y daño patrimonial.
II-
Relaciones de familia en las que se ha planteado el problema del daño
extrapatrimonial.
El daño extrapatrimonial provocado por un integrante de la familia
ha otro, puede producirse en todas las relaciones de familia, pero su
reparación ha sido previsto legislativamente solo en un caso, admitido
jurisprudencialmente en dos supuestos, reclamado pero no admitido en otros
dos casos, planteado doctrinariamente en un caso en que no se conocen
precedentes.
• Supuesto admitido legislativamente: En la nulidad de matrimonio
es el único supuesto que tiene admisión legislativa la posibilidad
de reclamar daños y perjuicios. El artículo 225 del código
civil establece: El cónyuge de buena fe puede demandar, por indemnización
de daños y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen
provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.
• Supuestos admitidos jurisprudencialemente: Jurisprudencialmente
se ha admitido la indemnización de daños y perjuicios derivados
del divorcio y provocados por la falta de reconocimiento de los hijos.
• Reclamados pero no admitidos: Se ha reclamado pero no se ha admitido
la indemnización de daño extrapatrimonial en el supuesto
de ruptura intempestiva de esponsales y de concubinato.
• Planteado en doctrina. Brebbia sostiene que el abandono del hijo
por su padre o madre, constituye un hecho ilícito gravísimo
que origina la responsabilidad civil por el daño extrapatrimonial
sufrido por el hijo abandonado a raíz de la conculcación
del deber legal emergente de la patria potestad (5), sobre este punto
desconocemos la existencia de precedentes.
III-
Estado actual de la evolución jurídica argentina
En la Argentina al existir un supuesto en que expresamente la ley ha reconocido
la posibilidad de demandar daños y perjuicios - nulidad de matrimonio
- y no haberse realizado la misma previsión en otros casos como
los de divorcio o los de falta de reconocimiento de hijos la cuestión
primaria es la determinar si se aplicaban los principios generales de
la responsabilidad civil a los daños producidos en el ámbito
de las relaciones de familia y sobre todo al problema del daño
extrapatrimonial, por la especialidad de las relaciones de familia.
La aplicación de los principios generales de la responsabilidad
civil ha suscitado y plantea resistencia, por su falta de recepción
legislativa aunque hoy mayoritariamente es admitido si se demuestran los
elementos de la responsabilidad civil, corresponde la indemnización
por el daño extrapatrimonial provocado en las relaciones de familia,
no obstante lo cual resulta conveniente una previsión legislativa
expresa como la contenida por el Proyecto de Reforma de Código
Civil 1998.
La segunda cuestión que dista mucho de ser resuelta es la relativa
al tipo de culpa que se requiere para dar lugar a la indemnización
de los perjuicios derivados por el daño extrapatrimonial, si bien
la diferencia entre culpa grave y culpa leve no tiene cabida en el derecho
positivo civil argentino, la jurisprudencia explícita o implícitamente
ha requerido la existencia de culpa grave para hacer lugar a este tipo
de reclamaciones. En otras palabras a exigido estándar muy altos
en el factor de atribución para otorgar la indemnización.
Ello debido indiscutiblemente por el afán de buscar un punto de
equilibrio entre los principios del derecho de familia y los principios
del derecho de daños y dar respuestas a los críticas que
se hicieron a la posibilidad de introducir los principios de la responsabilidad
en el ámbito de las relaciones de familia.
En el ámbito propio del daño en el divorcio, la cuestión
en debate en la actualidad, no es la aplicación de los principios
generales de la responsabilidad civil sino a la extensión a dar
a la reparación del daño; porque mientras algunos consideran
que debe limitarse a la responsabilidad por el daño producido por
los hechos generadores del divorcio otros en cambio lo extienden al daño
producido por el divorcio en si mismo.
Habiéndose admitido la aplicación de los principios de la
responsabilidad civil al ámbito de las relaciones de familia en
el caso de divorcio, su aplicación no fue tan debatido en la reparación
del daño producido por el no reconocimiento de hijos.
Como los precedentes jurisprudenciales que hicieron lugar a estos reclamos
fueron posteriores al de los daños y perjuicios derivados del divorcio
(6), se partió de la aceptación de la aplicación
de los principios generales de la responsabilidad civil a la órbita
del derecho de familia, y la cuestión en debate se centro en la
antijurididad de la falta de reconocimiento voluntario, ya que el reconocimiento
es un acto jurídico voluntario este es un tema en contante revisión
por la jurisprudencia de nuestros tribunales.
Indiscutiblemente el tema de la responsabilidad y específicamente
del daño extrapatrimonial en las relaciones de familia no podía
dejar de ser abordado en el proyecto de Código civil de 1999, que
se ocupa de los tres puntos conflictivos que antes hemos señalado,
a saber:
• Recepción legislativa
• Extensión a dar al daño extrapatrimonial en el divorcio.
• Graduación de la culpa, como factor de atribución
Creemos que corresponde analizar por separado el supuesto del daño
extrapatrimonial en el divorcio y del caso de daño extrapatrimonial
por la falta de reconocimiento, para luego adentrarnos al tema del proyecto
de reforma integral de código único de 1998.
IV.
Daño extrapatrimonial derivado del divorcio. (7)
Vamos a reseñar los diferentes argumentos esgrimidos para oponerse
a la recepción del daño extrapatrimonial del divorcio, para
luego abordar el tema de la extensión de la reparación y
finalmente detenernos en la gravedad del factor de atribución.
1. Motivos por los cuales se debe indemnizar
los daños y perjuicios derivados del divorcio.
Los argumentos desarrollados para oponerse a la reparación del
daño extrapatrimonial del divorcio son: (i) La especialidad de
las normas del derecho de familia (ii) Falta de previsión legislativa
de los daños en el divorcio similar a la existente en materia de
nulidades (iii) no se puede indemnizar el error de elección(iv)
el hacer lugar a la indemnización de daños y perjuicios
derivados del divorcio puede producir la disminución de matrimonios
(v) hay daños en la vida que deben quedar sin reparar.
Creemos que todos y cada uno de estos fundamentos, pueden ser respondidos,
con otros argumentos que convencen sobre la posibilidad de la reparación.
No de una reparación genérica, que se produzca necesariamente
con el divorcio sino de una reparación en aquellos casos en que
se dan los presupuestos de la responsabilidad civil.
No obstante que la postura que acepta la indemnización de daños
en el divorcio ha sido tachada de oportunista,indigna, intolerante contraria
a la realidad argentina e inextrapatrimonial, formo parte de quienes creen
que procede la indemnización de los perjuicios si se dan los presupuestos
de la responsabilidad extracontractual. (8)
Conviene sentar como premisa que no siempre el cónyuge inocente
tendrá derecho a la indemnización reparadora (9) y que admitir
la posibilidad de responder por los daños y perjuicios derivados
del divorcio, no implica que este sea un efecto que necesariamente se
ha de producir en todos los casos de divorcio- sanción (10)
Sólo si se dan todos y cada uno de los presupuestos de la responsabilidad
extracontractual cabrá otorgar una indemnización reparadora
por el daño extrapatrimonial. Ello implica que no siempre que haya
daño se hará lugar a la reparación.
Partiendo de estas apreciaciones analizaré cada uno de los argumentos
dados en contra de la indemnización del daño extrapatrimonial
en divorcio
a.- Especialidad de las normas del derecho de familia.
El primer argumento desarrollado para denegar la indemnización
de daño extrapatrimonial derivado del divorcio deviene de considerar
que el regimen matrimonial es especial, y que las características
propias de la institución del matrimonio atiende a una particular
realidad fundamental de convivencia que no permite aplicar las normas
que son propias del ámbito negocial o relativas a la responsabilidad
por los hechos ilícitos.
Este argumento fue desarrollado, también, por la Dra Delfina Borda
-en su excelente voto en el fallo plenario de la capital federal - quien
señaló que la especialidad del derecho de familia hace imperativas
sus normas, y torna inadmisible la aplicación de otras ramas del
derecho privado, como es el patrimonial, por lo que no habiendo ninguna
norma expresa no consideró admisibles este tipo de indemnizaciones.
Estimamos que este argumento puede responderse así:
(i).- El derecho de familia debe adecuar sus normas al derecho civil constitucional
y respetar el rango superior del principio jurídico de no dañar
de jerarquía constitucional y supranacional.
La especialidad del derecho de familia y la diferencia de su contenido
no es justificativo para violar el principio jurídico de no dañar
a otro que tiene jerarquía constitucional y supranacional.
El principio jurídico de no dañar a otro está contenido
en el art 19 de la Constitución Nacional. Es un derecho implícito
porque hace a la dignidad y a la integridad física y síquica
de la persona humana, derecho éste de jerarquía supralegal.
El derecho de familia tiene lógicamente que respetar las normas
de derecho civil de rango constitucional (11) y no puede en aras a la
especialidad de sus relaciones violentar el principio básico de
no dañar a otro.
Por otra parte cabe recordar que el derecho a la integralidad de la persona
humana "no es otorgado a la persona humana" sino que pertenece
a la persona per se, y sólo puede ser reconocido por el derecho
supranacional o nacional (12). No advertimos como una rama especial del
derecho (en este caso el derecho de familia) puede obviar ese principio.
Señala la Dra. Mendez Costa que partiendo de la calidad de Derecho
Humano del que se tiende a la integralidad física y espiritual,
hemos llegado a sostenerlo asimismo de los derechos familiares y entre
ellos, tal vez en primer lugar, de los cónyuges conjugados en la
fe matriminal, que se manifiesta en las múltiples facetas de la
fidelidad, la asistencia y la convivencia de los esposos. Faltar a los
correlativos deberes, infringir los derechos del consorte implica afectar
su dignidad, el respeto incondicional debido a su ser. (13)
(ii).- La especialidad en materia de familia no crea una tercera rama
del derecho ni impide la aplicacion de los principios generales.
Cierto es que la materia está inspirada y gobernada por principios
que le son propios, pero también tienen principios propios otras
ramas del derecho privado como el derecho societario, los derechos reales,
o el derecho de la empresa, y no por ello se los han excluido del derecho
común. (14)
El derecho de familia no constituye un ordenamiento que se baste a sí
mismo, y por ende para solucionar los conflictos deben aplicarse los principios
de la teoría general del derecho civil; así por ej."la
representación paterno materna de los hijos menores se rige supletoriamente
por las normas del mandato" (15).
Cabe afirmar que en principio en el matrimonio se aplican las reglas generales
en cuanto a capacidad, efectos y responsabilidad, y que cuando la ley
quiere apartarse de la generalidad determina un régimen específico
para los cónyuges, como en el caso del mandato art 1276 del código
civil, o de la posibilidad de constituir sociedades de persona.
Resultando entonces de aplicación los principios generales que
gobiernan el derecho privado, debe admitirse la obligación de reparar
el daño causado por el hecho generador del divorcio o por el divorcio
en sí, ya que con ello no se vulnera la institución matrimonial,
ni se alteran los principios de orden público que hacen a la familia
e impedimos que quede impunes quienes a sabiendas cometieron un daño.
(iii).- La especialidad en materia de derecho de familia no ha impedido
indemnizar los daños causados en materia de filiacion.
En materia de filiación extramatrimonial no existe ninguna norma
que expresamente obligue a indemnizar los daños y perjuicios derivados
de la falta de reconocimiento; sin embargo; jurisprudencialmente se ha
condenado a pagar los daños originados por el no reconocimiento
de un hijo extramatrimonial, aplicando los principios de la responsabilidad
civil (16)
b.- Falta de prevision legislativa de los daños
en el divorcio similar a la existente en materia de nulidades.
Otro de los argumentos a para considerar que no corresponde indemnizar
el daño extrapatrimonial provocado por el divorcio radica en señalar
el hecho de que el legislador en tres leyes dictadas a lo largo de 100
años no ha previsto la reparación de los daños como
uno de los efectos del "divorcio por culpa"; y sí lo
haya hecho en materia de nulidad de matrimonio.
Esta idea admite las siguiente respuestas:
(i).- La especialidad en materia de nulidades no impide la aplicacion
de los principios de la responsabilidad civil en otras orbitas del derecho
de familia.
La mayoría de la doctrina nacional acepta la absoluta especialidad
en materia de nulidades matrimoniales, y la no aplicación a ellas
de la teoría general de las nulidades. Esta especialidad explica
que el legislador haya hecho referencia específica a la aceptación
de la responsabilidad civil en materia de nulidades. Como el régimen
de las nulidades matrimoniales se basta a sí mismo, no como el
resto del derecho de familia, podía entenderse necesario que el
legislador impusiera explícitamente la responsabilidad por daños.
Pero en el resto del derecho de familia, por no ser un régimen
autosuficiente, se aplican los principios generales de la responsabilidad
civil. Ello es comunmente aceptado en el ámbito de los esponsales.
Aceptan la procedencia de la reparación por daños en los
esponsales entre otros. (17) y también en el de la responsabilidad
por falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial (18)
(ii).- Sostener la necesidad de norma expresa es contrario a nuestro sistema
legal.
Lo contrario sería pretender que sólo existe deber de reparar
cuando haya una norma expresa que así lo disponga, lo que es inadecuado
a nuestro sistema legal (arg. art. 1109).
Con atinado criterio señalaba Bidart Campos al comentar un caso
de indemnización por daño extrapatrimonial en caso de adulterio
que "los marcos iusprivatistas de la responsabilidad - tanto contractual
como extracontracutal- son importantes, pero subsiste latente, por detrás
y por encima un problema de jerarquía constitucional el principio
que inferiamos del art 19 de la Constitución Nacional. Alcanza
sin más para que sin ninguna otra normativa infraconstitucional
se obligue a reparar todo perjuicio causado a un tercero? Creemos que
sí. (19)
No obstante lo antedicho, una norma expresa como la proyectada por el
Proyecto de Código Civil 1998, es conveniente para iluminar toda
duda.
c.- El error de elección
También se ha fundado la no recepción del daño extrapatrimonial
en "el error de elección, " diciendo que quienes se casan
piensan que los deberes derivados del matrimonio serán cumplidos
por el otro cónyuge y que si esto no se logra se deberá
soportar el fracaso. Este argumento había sido desarrollado mas
extensamente por la Dra Dra Estevez Braza en el año 1988 (20) quien
sañaló que no corresponde reparar el error de elección.
Concretamente se dijo:
"se entiende que quien contrae matrimonio lo hace prestando un consentimiento
válido -exigencia fundamental- con todo lo que ello implica. Si
por distintas razones, la elección del cónyuge se revela
equivocada, se sufren disgustos, humillaciones o inevitables rupturas,
ha de admitirse que tales circunstancias han de ser cuidadosamente sopesadas
antes de dar un paso trascendental en la vida.Acordar por via jurisprudencial
una reparación indemnizatoria significaría tanto como asegurarle
a quien se equivoca en su elección una reparación pretendidamente
paliativa de los agravios sufridos."
Este argumento también puede ser refutado diciendo que:
(i).- la reparacion del daño no implica la indemnizacion del error
sino del perjuicio.
Muchas veces puede mediar un error en las cualidades del otro contrayente,
pero eso no necesariamente ha de presuponer una indemnización.
Sólo cabrá la reparación si el compañero,
erradamente elegido comete un acto antijúridico que produzca un
daño.
d.- Disminución de los matrimonios.
Otra de las consideraciones realizadas en contra de la reparación
del daño extrapatrimonial en el divorcio es de carácter
valorativo; se ha señalado que la posibilidad de la reparación
de el daño extrapatrimonial va implicar una disminución
de la tasa de matrimonio
No nos parece convincente este razonamiento, pues:
(i).- no es eximente de la responsabilidad civil la posibilidad de que
otras personas no se casen.
No es aceptable que estando dados los presupuestos de la responsabilidad
civil, se exima al responsable porque existan personas que lean el precedente
y asustadas no se casen - Esta forma de razonar es propia del common law
donde los jueces pueden "crear" las figuras de ilícitos
indispensables o rechazarlas con fundamentos sociológicos o de
política jurídica, pero impropia de nuestro sistema jurídico
de tradición romano germánico donde los magistrados han
de atenerse al plexo positivo.
(ii).- Aun siendo admitida la posibilidad de reparar por la mayoria de
la doctrina y de la jurisprudencia los precedentes son pocos.
Los precedentes conocidos en materia de responsabilidad por daños,
son pocos, aún cuando la mayoría de la doctrina y de la
jurisprudencia los admite. Ello porque los requisitos para lograrla son
muchos, y el dictado de esta sentencia no va a facilitar el cumplimiento
de los mismos.
Creemos que el divorcio remedio seguirá siendo la via adecuada
para lograr la solución de los matrimonios desquiciados, por la
rapidez y economía de su obtención, a mas de que en la generalidad
de los casos no existe un único culpable o un único inocente
de la quiebra matrimonial.
e.- Hay daños que deben quedar sin reparación.
Por otra parte se ha considerado que hay daños que deben quedar
sin reparación, poniendo como ejemplo el dolor por la traición
de un amigo. Consideramos que este razonamiento admite la siguiente respuesta.
No deben quedar sin indemnizar los daños y perjuicios originados
por el hecho generador del divorcio cuando sean conductas antijurídicas,
exista factor de atribución y guarden relación de causalidad
adecuada.
Entiendo que negar la indemnización del daño extrapatrimonial
en el divorcio por analogía con el agravio por la inconducta de
un amigo parte de la ignorancia de los principios mas elementales que
sustentan la responsabilidad civil, ya que lo que ocurren el ejemplo dado
es que no hay ilicitud, es decir no hay conducta antijurídica.
Pero si hay conducta antijurídica en el divorcio cuando se incumple
con uno de los deberes legalmente establecido, y si existe factor de atribución
- dolo o culpa - y ello provoca un daño que guarde relación
de causalidad adecuada con el hecho antijurídico se deberá
indemnizar.
2.- Extensión del deber de reparación
La cuestión radica en determinar cual es la extensión a
dar a la reparación del daño extrapatrimonial en el divorcio,
ello es si se deben indemnizar:
a.- El daño extrapatrimonial consecuencia del
hecho que lo determinó
b.- El daño extrapatrimonial ocasionado por el
divorcio en si.
El tema ha dado lugar a una larga discusión doctrinaria y jurisprudencial
en Francia, donde después de la refomra de la ley del 11 de julio
de 1975, se admite la reparación amplia. (21)
a.- El daño extrapatrimonial consecuencia del
hecho generador del divorcio
Parece indiscutible que se debe indemnizar el daño extrapatrimonial
generado por la conducta antijurídica que originó el divorcio,
lo que Cifuentes denomina la conducta productora del divorcio (22)
Por eso, en diversas legislaciones que admiten expresamente la indemnización
de los daños causados por el divorcio se alude a los hechos que
causado un grave ataque a los intereses personales del cónyuge
inocente (art 151 del CC Suizo) o que comprometan gravemente su legítimo
interés personal (art 351 CC peruano de 1984) o que le han inflingido
una grave ofensa (art 1453 CC griego) (23)
b.- El daño extrapatrimonial ocasionado por el
divorcio en si.
La cuestión reside en determinar también si se debe reparar
el daño extrapatrimonial que ocasiona en si mismo el divorcio,
es decir si la angustia, el sufrimiento el dolor que sufre el inocente
a consecuencia del divorcio debe ser indemnizado.
Cabe señalar que las secuelas del divorcio pueden dañar
afecciones legítimas de los cónyuges. En este sentido se
ha dicho que la declaración del divorcio frustra todo un proyecto
de vida sustentado en el matrimonio y en la familia unida; el sujeto pierde
la compañía y asistencia espiritual del cónyuge,
se ve privado de la colaboración del otro progenitor en la formación
y educación de los hijos; el inocente es obligado a padecer la
soledad a que lo condena el divorcio, especialmente cuando tiene cierta
edad y el matrimonio ha durado un tiempo considerable, siendo en estas
condiciones especialmente sentida la pérdida de afecciones; la
esposa pierde el carácter de mujer casada y el nivel social de
esposa. (24)
Un importante sector de la doctrina considera que estos daños no
pueden ser indemnizados ya que "considerar que el divorcio constituye
por si mismo fuente de daños extrapatrimoniales que son susceptibles
de resarcimiento pecuniario pasa por alto no solo ya la naturaleza especialísima
de las relaciones de familia en general, y de las matrimoniales en particular,
sino primordialemnte, una circunstancia relevante y computable, que entiendo,
que la mayor parte de la doctrina tiende a valorar" que es que el
divorcio no es fuente de daños; es una alternativa, a veces la
única posible ante el fracaso de la convivencia matrimonial"
El divorcio, en suma, se impone por la fuerza de los hechos (algo así
como por imperio del res ipsa loquitur) a causa de una situación
de conflicto o de fracaso de la unión matrimonial. Es más
un remedio -aún en estos casos- aunque sea doloroso, que una situación
dañosa. Porque el daño extrapatrimonial, si de tal se trata,
se provocó antes, con las conductas que se imputan al culpable,
y que, probadas, el juez valora y juzga (por mucho que la valoración
se haga relativamente en un recorte artificioso de la realidad existencial
total que han vivido los cónyuges) como "causa" de divorcio.
Pero de un modo u otro la pretensión del que finalmente es considerado
inocente presupone necesariamente la convicción de que es menos
dañoso separarse o divorciarse que continuar una convivencia tormentosa
o extrapatrimonialmente insostenible (25).
3. La culpa grave como factor de atribución.
En doctrina fue Cifuentes quien primero puso el acento en la gravedad
de la culpa para ser factor de atribución. Señala el citado
tratadista que solo correspondía hacer lugar a la reparación
por daños y perjuicios derivados del divorcio cuando los hechos
que llevaron al divorcio tienen una fuerza dañadora muy punzante
en el prestigio, en las esencias comunes espirituales, en lo físico
u orgánico, provocan una lesión al bien extrapatrimonial
que debe ser compensada con carácter autónomo. Por ejemplo
el insulto en público con un verdadero escandalo, endilgando inextrapatrimonialidades
muy bajas; el adulterio desembozado, que produzca un rebajamiento ante
otros, un ataque a la dignidad del cónyuge; los golpes que dejan
marcas y entrañan sufrimientos muy graves; la gravedad de los hechos
se penetra en el regimen matrimonial, por un lado con el divorcio como
punto final.
Entiende Cifuentes que para hacer lugar a la reparación el juzgador
tiene que tener en cuenta la índole dolorosa y acentuada del ataque,
que sobrepasa la mera relación matrimonial en sus implicancias,
culpas y quiebras. (26)
Esta posición es seguida por Catalayud en el Plenario de la Cámara
Civil de la Capital., quien dice "no cualquier violación de
un deber matrimonial merece el amparo jurisdiccional a favor del cónyuge
ofendido tendiente a obtener una reparación pecuniaria. Para que
ello ocurra es menester requerir una fuerza dañadora muy punzante,
una trascendencia de la ofensa fuera de lo común. Así por
ejemplo será materia de reparación el daño extrapatrimonial
a favor del esposo o esposa que ha sufrido la violación del deber
del otro, la actitud de este de haberse mostrado desembozadamente con
una persona de sexo opuesto y en actitudes francamente indecorosas, impropias
de una persona casada, mas no la de aquel que aún violando el deber
de fidelidad, lo hizo en el recato propio de la intimidad, mas allà
de que pudiera haber sido sorprendido in-fraganti por una de esas cosas
que tiene el destino" (27).
Otorgar indemnización solo en los supuestos de culpa grave puede
ser una opción de política legislativa,pero lo cierto es
que carece de respaldo legislativo en el sistema positivo vigente, ya
que en el código civil no se establece la diferencia entre culpa
grave y leve. (28)
Por nuestra parte no compartimos el criterio de otorgar reparación
solo cuando el adulterio fuera escandaloso y no cuando fuera discreto,
la infidelidad siempre presupone un insulto grave al otro cónyuge,
un ataque a su dignidad, sin ser necesario que sea desembozada o pública
(29), por ello pensamos que aún en el supuesto de admitirse la
responsabilidad por culpa grave, el adulterio siempre será factor
de atribución por su gravedad aunque sea discreto.
V.-Daño extrapatrimonial por la falta
de reconocimiento de hijo (30)
En el tema del daño extrapatrimonial por la falta de reconocimiento
se puede abordar desde dos puntos de vista: el paterno y el materno. Por
un lado corresponde tratar el problema del daño extrapatrimonial
producido por el padre que no reconoce voluntariamente al hijo y por otra
parte la problemática del agravamiento del daño extrapatrimonial
producido por la madre al no reclamar rápidamente el reconocimiento
en representación de su hijo. Abordaremos por separado ambos temas.
1. Daño extrapatrimonial producido por la falta de reconocimiento
paterno.
La cuestión radica en determinar cuál es el hecho o conducta
antijurídica, que obligue a reparar por el no reconocimiento del
hijo.
Por motivos de claridad nos parece apropiado realizar un cuadro comparativo
de los motivos dados por quienes admiten la posibilidad de otorgar indemnizaciones
por daño extrapatrimonial por la falta de reconocimiento de hijo
y quienes no lo hacen, señalando que los últimos argumentos
de los partidarios de la tesis restrictiva han sido desarrollados por
el Señor Juez de la Corte Suprema de Buenos Aires, Doctor Petiggiani
en posición hasta ahora minoritaria.
TESIS
NEGATIVA
• El reconocimiento es un acto voluntario, no obligatorio y su no
ejercicio no puede generar obligación de reparar. (31)
• El no reconocimiento no se trata de un hecho irreversible, ya
que volviendo el progenitor sobre su actitud, puede llegar a establecerse
un vínculo perdurable con respecto a su hijo, que el derecho debe
alentar y de ningún modo clausurar, teniendo en cuenta el interés
familiar como el del propio menor. (32)
• La falta de reconocimiento ya tiene sanción en la pérdida
del derecho de usufructo de los bienes del hijo y en la indignidad.
• La aplicación de las normas de la responsabilidad civil
porque podría dar origen a una catarata de juicios y por falta
de específica regulación.
TESIS
POSITIVA
• El reconocimiento si bien es un acto discrecional no puede ser
realizado arbitrariamente.
• El niño tiene un derecho constitucional y supranacional
a tener una filiación y para tenerla debe ser reconocido.
• No existe interés del niño a ser dañado,
ni existe familia alguna entre el no reconociente, la madre y el hijo
no reconocido.
• La indemnización tiene una función reparadora que
no se logra con la pérdida del derecho al usufructo de los bienes
de los hijos menores (generalmente inexistentes) ni con la indignidad,
que no procede de oficio, requiere petición de parte y puede ser
purgada por el transcurso de tres años.
• La especialidad en materia de familia no crea una tercera rama
del derecho ni impide la aplicación de los principios generales
del derecho. Los precedentes son pocos. (33)
La tesis negatoria parte de considerar que quien no reconoce no viola
ningún deber jurídico y que por lo tanto no estaba obligado
a reparar. Ante esta argumentación cabe preguntarse si existe una
obligación jurídica o un deber jurídico de reconocer
a los hijos.
Podría contestarse a ese interrogante diciendo que el reconocimiento
es un acto voluntario y personalísimo y que por ser voluntario
no es obligatorio, además podría argumentarse que la madre
no puede atribuir la paternidad de un hijo a nadie.
Estos argumentos no son válidos, porque una cosa es que el reconocimiento
sea voluntario y otra muy distinto que sea discrecional o que el padre
pueda realizarlo no realizarlo. (34)
Es que el hijo tiene un derecho constitucional y supranacional otorgado
por la convención de los derechos del niño a conocer su
realidad biológica, a tener una filiación, y para tener
una filiación paterna extramatrimonial requiere del reconocimiento
del progenitor varón ya que la madre no puede atribuirle la paternidad
(art. 250 del Código Civil).
El negarse voluntariamente a establecer la filiación constituye
una conducta antijurídica que de darse todos los presupuestos de
la responsabilidad civil obliga a reparar.
Con ello queremos señalar que no basta el no reconocimiento para
generar la responsabilidad; sino que además debe darse todos los
presupuestos obligan a reparar. Es decir que la falta de reconocimiento
debe ser dolosa o culposa, debe además haberse producido un daño
y existir relación de causalidad entre el no reconocimiento y el
daño.
También constituye un obrar antijurídico la obstrucción
maliciosa del proceso, mediante la negativa infundada a la realización
de la prueba biológica. (35)
La necesaria conexidad entre daños y bien jurídico protegido
nos lleva a determinar cual es el bien o derecho que se vulnera con la
falta de reconocimiento. Creemos que de lo que se trata es de una vulneración
a los derechos de la personalidad concretamente una violación del
derecho a la identidad personal, al negarse el estado civil, más
concretamente el estado de familia, en este caso el estado de hijo. (36)
Por lo tanto lo que se debe resarcir específicamente es el daño
que deriva de la falta de emplazamiento en el estado de familia, falta
de emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento
voluntario.
Este daño a un bien jurídico extrapatrimonial como lo es
el derecho a la identidad y especialmente el derecho al estado de familia
o al emplazamiento familiar puede producir daño extrapatrimonial
o daño patrimonial:
El daño extrapatrimonial deviene de la falta de emplazamiento familiar,
de la negativa o falta del derecho a la identidad, específicamente
configurado por la falta de derecho de uso del nombre , y por la falta
de ubicación en una familia determinada.
El factor de atribución es el dolo o la culpa, ya que no se trata
de una responsabilidad de carácter objetivo, sino subjetivo, por
lo tanto la mera falta de reconocimiento no genera sin mas responsabilidad
sino que esta debe ser imputable a título de dolo o culpa. (37)
No existe culpa sino se reconoció porque se ignoraba la existencia
del hijo, o porque se dudaba de la paternidad; por ejemplo el hombre que
durante mucho años fue estéril puede bien dudar que el hijo
atribuido fuere suyo, como así también puede dudarlo quien
tuvo relaciones con una prostituta, aunque la casi certeza que hoy producen
las pruebas biológicas, no eximirán de responsabilidad si
mediara negativa a su realización.
Puede también existir imposibilidad de reconocimiento lo que exime
también de la responsabilidad circunstancias que se produce cuando
el hijo no puede ser reconocido por el padre extramatrimonial por gozar
de la presunción de paternidad del marido del marido de la madre.
El caso específico se da cuando se trata del hijo habido entre
una mujer casada y un tercero, si el hijo nace en el seno del matrimonio
es jurídicamente reconocido como hijo del marido de la madre y
el padre no podrá en este caso reconocerlo, ni tampoco iniciar
las acciones de impugnación de la paternidad legítima que
solo pueden ser ejercidas por el marido de la madre y por el hijo (art.
259 del Cód. Civil).
Se requiere la culpa grave una mera negligencia de unos días en
el reconocimiento no genera obligación de reparar.
Necesariamente el daño debe ser producto de una relación
de causalidad adecuada
• La falta de reconocimiento ya tiene sanción en la pérdida
del derecho de usufructo de los bienes del hijo y en la indignidad.
• La aplicación de las normas de la responsabilidad civil
porque podría dar origen a una catarata de juicios y por falta
de específica regulación.uada con el hecho generador del
ilícito. Es decir debe guardar una relación de adecuada
causalidad la falta de reconocimiento espontáneo y el daño
reclamado.
2. Agravamiento del daño extrapatrimonial por la actitud
de la madre por no iniciar las acciones judiciales tendientes a la determinación
de la paternidad.
La cuestión reside en determinar si el retardo en el inicio de
las acciones para lograr el reconocimiento, por parte de la madre, puede
ser un factor de agravamiento del daño extrapatrimonial que exima
de responsabilidad al padre.
El cuestionamiento deviene de que en el primer pronunciamiento judicial
argentino sobre el tema se limito la responsabilidad por entender que
gran parte del daño había sido causado por la negligencia
de la madre en iniciar las acciones de responsabilidad. (38)
Creemos que no se puede retacear la indemnización debida al hijo
por falta de ejercicio de la acción por parte de la madre, ya que
la madre no se encuentra legitimada por si para iniciar una acción
de determinación de la paternidad, ella la ejerce en representación
del hijo o en su caso subrogándose en los derechos del hijo; y
como para el hijo la acción es imprescriptible no vemos porque
se puede atribuir responsabilidad por el no inicio de las acciones tendientes
a que el obligado asuma sus deberes.
Constituye un absurdo, que el padre incumpla, se responsabiliza a la madre
cumplidora por no haber intentado con anterioridad las acciones tendientes
al reconocimiento, y se limite el resarcimiento del menor. Si la acción
es imprescriptible, no parece que exista una conducta antijurídica
de la madre que no actúa procesalmente contra el no reconociente.
Podría decirse que la madre como representante del menor es quien
se encuentra obligada a representarle en juicio y que de no reclamar ella
el incapaz no lo puede hacer. Pero creemos que el factor de atribución
es la culpa del padre ,no la demora de la madre.
Pensamos que tratándose de una acción imprescriptible al
niño no se le priva de un derecho si no se acciona y que el daño
está causado por la falta de reconocimiento, no por la falta de
accionar judicial para lograrlo.
Además, múltiples motivos pueden llevar a la madre a no
querer accionar judicialmente, como por ejemplo la búsqueda de
una solución extrajudicial, la promesa del reconocimiento espontáneo,
etc.En definitiva entendemos que la demora de la madre en iniciar las
acciones judiciales tendientes a lograr el reconocimiento no es un eximente
de responsabilidad del padre, porque no interrumpe el nexo de causalidad
entre el hecho y el daño.
VI- Daño extrapatrimonial por la ruptura del concubinato
Dado que los concubinos no tienen los mismos deberes que los esposos si
cualquiera de aquellos decide interrumpir la cohabitación en principio
no debe indemnizar al otro.
Así lo ha sostenido la jurisprudencia en un reciente fallo en el
que se ha afirmado que: "como en el abandono por parte de uno de
los concubinos del hogar no existe antijuridicidad , tal concubino no
es responsable por los daños que el otro sufre por su conducta.
En efecto, el concubinato puede generar otros derechos pero jamás
el de ser indemnizado por los perjuicios que pueda sufrir el que no decide
interrumpir esa situación." (39)
Por nuestra parte compartimos la doctrina que dice: "la interrupción
de la convivencia por uno de los concubins, en sí, no es causal
de responsabilidad resarcitoria, ni de derecho a reclamo para el otro.
Sin embargo, las circunstancias de la relación, el obrar culposo
o doloso de quien abandona al otro, la relación directa entre esa
decisión arbitraria y los daños producidos al abandonado,
podrían dar a éste un eventual derecho a su reparación.
Si bien debería apreciarse con criterio estricto cuál es
el daño resarcible en estos casos." (40)
VII- El daño extrapatrimonial en el derecho de familia
en el Proyecto de Código Civil 1998
El Proyecto de Reforma Integrada del Código Civil de 1998 se ocupa
del daño extrapatrimonial en las relaciones de familia dando respuesta
a las cuestiones más problemáticas en este ámbito.
Lo más importante para señalar es que:
• El proyecto con muy buen criterio suprime la referencia al daño
moral que tantas polémicas y dificultades había originado
y lo sustituye por el daño extrapatrimonial
• Legisla específicamente sobre la responsabilidad en las
relaciones de familia; dando fin así a todos los cuestionamientos
relativos a la aplicación de los principios generales de la responsabilidad
civil en la órbita del derecho de familia
• Exige la culpa grave o el dolo como factores de atribución
si el daño se produce en las relaciones de familia, siguiendo la
tradición en la materia y el requerimiento de la más prestigiosa
doctrina
• Acepta expresamente la responsabilidad por el no reconocimiento
de hijos eliminando todas las dudas sobre la antijuridicidad de la conducta
del no reconociente.
• Legisla sobre la reparación de los daños en el caso
de nulidad del matrimonio, siguiendo en esto el sistema vigente que no
había recibido críticas.( artículo 513 del proyecto
de reforma Código Civil 1998)
• Admite el criterio amplio que permite el resarcimiento de los
daños tanto por los hecho que dieron lugar al divorcio, como por
la situación originada por el divorcio.
1. Reglas generales
En el tema objeto de nuestro tratamiento hay dos normas generales a tener
en cuenta; la primera es la sustitución de la expresión
"daño moral" por "daño extrapatrimonial";
y la segunda la exigencia de la culpa grave para la reparación
de los daños en la órbita de las relaciones de familia a
saber:
El art. 1600 en el inc. a y b establece: "...a) El daño patrimonial
comprende el daño emergente y el lucro cesante. Se entiende por
daño emergente a la pérdida o la disminución de bienes
o de intereses no contrarios a la ley; y por lucro cesante, a la frustración
de ganancias, en su caso, en razón de la mengua o la privación
de la aptitud para realizar actividades remunerables.
b) El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto
de vida, perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo
el pleno disfrute de la vida, así como al que causa molestias en
la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera
otras afecciones legítimas..."
Creemos que es un acierto del proyecto de reforma la sustitución
de daño moral por la daño extrapatrimonial que que el daño
extrapatrimonial es más amplio y comprensivo que el daño
moral y abarca a una serie de nuevos daños que la doctrina más
progresista venía considerando: daño a la salud, física
o psíquica, disfrute de la vida, a la libertad, a la seguridad,
a la dignidad y a las afecciones legítimas. (41)
El art. 1686 del Proyecto expresa "sin perjuicio de disposiciones
especiales en los siguientes casos, sólo hay responsabilidad si
se obra por dolo o culpa grave:
a. si el daño, en los casos en que no está
justificado, se produce en el ámbito de las relaciones de familia
b. si el daño es causado por errores de jueces
o de árbitros en el ejercicio de sus funciones
c. en los demás casos previstos por la ley"
El proyecto de Código Civil se inclina por aceptar expresamente
la responsabilidad en el ámbito de las relaciones de familia en
general, pero limitada a la culpa grave.
Creemos necesario detenernos en este punto por las críticas que
la recepción de la culpa grave ha provocado.
a. Aplicación de los principios generales de la
responsabilidad civil a las relaciones de familia.
Aplaudimos la aplicación expresa de los principios de la responsabilidad
civil a los daños en la órbita del derecho de familia, por
nuestra parte nunca tuvimos dudas que ellos se debían aplicar aún
sin norma expresa, pero como este es un tema que aún hoy se discute
en doctrina y en jurisprudencia, parece pruedente la existencia de una
norma general que así lo reconosca.
b. Culpa Grave
•
Concepto y finalidad.
La división tripartita de la culpa - grave, leve,levísima
- surge con la obra de los glosadores. La culpa grave se caracterizaba
"por la negligencia grosera en el cumplimiento de la obligación,
la culpa de quien no había previsto lo que era previsible para
el hombre menos atento o cuidadoso; la leve, la que no habría cometido
un buen diligente padre de familia; la levísima consistente en
no haber tenido el cuidado de un diligentísimo padre de familia.
(42)
Consideramos que la finalidad de introducir la culpa grave es la de limitar
los factores subjetivos culposos de atribución de responsabilidad,
a casos de excepción, en los que se produce ese efecto negativo
cuando el sujeto agente ha desbordado los límites de conducta normalmente
respetados por las personas corrientes.
"La entronización de la culpa grave como presupuesto de atribuibilidad
implica dejar dentro del ámbito de la neutralidad jurídica
a omisiones, inadvertencias e incumplimiento de deberes que serán
insuficientes para producir el efecto de atribución de la responsabilidad".
(43)
Por otra parte la admisión de la culpa grave conlleva a que el
magistrado debe exigir un criterio de muchísima mas intensidad
en la infracción para la atribución de la responsabilidad.
"Debe reconocerse también que la introducción de la
gradación de culpas no resuelve, por sí sola, el problema
de la determinación, en el caso concreto, de cuándo se está
ante un supuesto de "culpa grave". En la evaluación de
un hecho determinado, volverán a jugar los ingredientes subjetivos
del juzgador, dando lugar a la diversidad de opiniones, oteniéndose
una mayor uniformidad a medida que se va hacia los casos extremos y produciéndose,
en cambio, inevitables divergencias en los supuestos que se sitúen
en las fronteras entre las culpas "leves" y las "graves".
(44)
• La culpa grave siempre existió en las relaciones de familia.
Cabe señalar que si bien el ordenamiento general de derecho civil
no acepta la diferencia entre culpa grave y leve en general, si la aceptó
siempre en el ámbito del derecho de familia, con ello el Proyecto
de Código Civil no hace sino continuar la tradición argentina
en materia de Derecho de Familia.
En el código de Velez una de las pocas manifestaciones de la culpa
grave estaba contenida en la órbita del derecho de familia, concretamente
en el art 461 del código civil que dice " Contra el tutor
que no dé verdadera cuenta de su administración, o que sea
convencido de dolo o culpa grave, el menor que estuvo a su cargo tendrá
el derecho de apreciar bajo juramento el perjuicio recibido, y el tutor
podrá ser condenado en la suma jurada, si ella pareciere al juez
estar arreglada a lo que los bienes del menor podían producir"
Por otra parte siempre se tuvo en cuenta la gravedad de la injuria como
causal de divorcio. Actualmente, el artículo 202 inciso 4º
del código civil también establece que las injurias sean
graves para ser causal de divorcio.
En el regimen proyectado las causas de separación judicial estan
contempladas en el artículo 514 que dice.- "Causas que implican
culpa. Son causa de separación judicial los hechos de uno de los
cónyuges que constituyan una violación grave o reiterada
de los deberes derivados del matrimonio y hagan intolerable el mantenimiento
de la vida en común."
Advertimos una gran coherencia en el proyecto propuesto porque para ser
causa de divorcio debe existir culpa grave en el actuar del ofensor y
para dar lugar a la responsabilidad por daños y perjuicios derivados
del divorcio también debe existir culpa grave. Evidentemente la
conducta levemente culpable no es causal de divorcio ni tampoco es un
factor de atribución de la responsabilidad civil. Por ejemplo las
desaveniencias simples cometidas con culpa leve, no serán causa
de divorcio ni tampoco permitirán dar lugar a la responsabilidad
por el daño extrapatrimonial que estas causen.
En cuanto al daño extrapatrimonial por falta de reconocimiento
del hijo también debe existir culpa grave en el no reconociente,
culpa que no existirá si por ejemplo la tardanza en el reconocimiento
es de unos pocos días, o si no mediando una relación estable
anterior el padre supedita el reconocimiento a la realización de
los estudios de ADN
• Las opiniones doctrinarias propiciaban la culpa grave como factor
de atribución.
La necesidad de culpa grave para hacer lugar a la responsabilidad en materia
de familia ya había sido advertido por la doctrina, citamos ya
la opinión de Catalud y Cifuentes, y advertimos que Zannoni (45)
que en un primer momento adhiriera sin reservas a los daños y perjuicios
en materia de divorcio, con posterioridad lo limita a los supuestos de
gravedad. Por otra parte autores como Mizrahi que participan de la tesis
negativa, en el estadio actual de la legislaciòn advierten que
la limitación a la culpa grave sería mas conveniente para
la familia. (46)
2.
Daño extrapatrimonial por el no reconocimento
Está contemplado específicamente en el art. 551 del Proyecto
"el reconocimiento es irrevocable, no requiere aceptación
del hijo y no puede sujetarse a modalidades. Los daños causados
al hijo por no haberlo reconocido son indemnizables conforme al art. 1686."
En el sistema vigente no existe ninguna disposición como la antes
transcrita, no obstante lo cual la jurisprudencia mayoritaria ha aceptado
que corresponde indemnizar los daños producidos por el no reconocimiento.
A pesar de que aún sin existir norma específica corresponde
la aplicación de los principios de la responsabilidad civil a las
relaciones familiares, y consideramos que la conducta del no reconociente
es antijurídica creemos conveniente la introducción de una
norma de este tipo para que no exista ninguna duda ni sobre la aplicabilidad
de los principios generales de la responsabilidad civil en esta órbita,
ni sobre la ilicitud de la falta de reconocimiento, sobre todo cuando
cierta doctrina jurisprudencial insiste en que" el no reconocimiento
no importa la procedencia de una acción de indemnización
de daños y perjuicios, con causa en aquel ilícito, atento
que no se trata de un hecho irreversible ya que volviendo el progenitor
sobre su actitud, puede llegar a establecerse un vínculo perdurable
respecto de su hijo" (47)
Cuadra poner de relevancia que en el sistema proyectada hará falta
una culpa grave para hacer posible la indemnización por los dañosprovocados
por la falta de reconocimiento, como explicáramos en le punto anterior..
3. Daño derivado del divorcio
El Proyecto de Código Civil establece en su art. 525.-"Daños.
Si la separación se decreta por culpa exclusiva de uno de los cónyuges,
éste puede ser condenado a reparar los daños materiales
y extrapatrimoniales que la separación causó al cónyuge
inocente. La demanda por daños sólo es procedente en el
mismo proceso de separación. Los daños provenientes de los
hechos ilícitos que constituyen causales de separación son
indemnizables. En todos los casos se aplica el artículo 1686".
El Proyecto ha seguido al fallo plenario de la Cámara Nacional
Civil del 10-12-94 que aprobó como doctrina legal obligatoria para
los Tribunales nacionales: "en nuestro derecho positivo es susceptible
de reparación el daño extrapatrimonial ocasionado por el
cónyuge culpable" (48)
Creemos que el artículo antes transcripto acepta el criterio amplio
que admite el resarcimiento de los daños tanto por los hechos que
dieron lugar al divorcio como por la situación originada por el
divorcio (49)
El Proyecto sigue en esto del Código Francés que en su art.
266 recepta el criterio amplio que dice que "cuando el divorcio es
declarado por culpa exclusiva de uno de los esposos el otro puede ser
condenado a reparar los daños e intereses materiales o extrapatrimoniales
que la disolución del matrimonio le ha hecho sufrir a su cónyuge.
Este último no puede demandar los daños e intereses que
le ha ocasionado la acción del divorcio."
En el derecho francés a consecuencia de la amplitud de la fórmula
contenida en el artículo antes transcripto, se puede demandar la
indemnización del daño extrapatrimonial resultado de la
disolución del matrimonio, provocado por las condiciones de abandono
y de soledad que sufre el divorciado inocente después de una larga
vida en común. (50)
En nuestro país si bien la doctrina acepta que la reparación
debe comprender los daños y perjuicios derivados de la separación,
lo cierto es que un análisis de una jurisprudencia nos permite
afirmar que los daños que siempre se han condenado a indemnizar
son los provocados por las causales de divorcio y no por el divorcio en
sí. Por ello pensamos que la promulgación o que la sanción
del Proyecto del Código Civil en este aspecto no alterará
en nada la jurisprudencia vigente en nuestros tribunales.
En verdad conocemos un solo precedente que se haya hecho lugar a la indemnización
por los perjuicios derivados de la separación personal o del divorcio
en si, en el que se tuvo en cuenta que el inocente es obligado a padecer
la soledad a que lo condena el divorcio especialemente cuando tiene cierta
edad y el matrimonio ha durado un tiempo considerable, siendo en estas
condiciones especialmente sentida la pérdida de afecciones; la
esposa pierde el carácter de mujer casada y el nivel social de
esposa. (51)
VIII. Conclusiones
El Proyecto de Reforma Integrada del Código Civil de 1998 se ocupa
del daño extrapatrimonial en las relaciones de familia dando respuesta
a las cuestiones más problemáticas en este ámbito.
Lo más importante para señalar es que:
• El proyecto con muy buen criterio suprime la referencia al daño
moral que tantas polémicas y dificultades había originado
y lo sustituye por el daño extrapatrimonial
• Legisla específicamente sobre la responsabilidad en las
relaciones de familia; dando fin así a todos los cuestionamientos
relativos a la aplicación de los principios generales de la responsabilidad
civil en la órbita del derecho de familia
• Exige la culpa grave o el dolo como factores de atribución
si el daño se produce en las relaciones de familia, siguiendo la
tradición en la materia ( que ya exigia la culpa grave en la tutela
y para otorgar el divorcio por injurias), el requerimiento de la más
prestigiosa doctrina y siendo coherente con todo el regiemen matrimonial
proyectado en el cual el divorcio sanción solo se otorga por culpa
grave.
• Acepta expresamente la responsabilidad por el no reconocimiento
de hijos eliminando todas las dudas sobre la antijuridicidad de la conducta
del no reconociente.
• Legisla sobre la reparación de los daños en el caso
de nulidad del matrimonio, siguiendo en esto el sistema vigente que no
había recibido críticas.
• Admite el criterio amplio que permite el resarcimiento de los
daños tanto por los hecho que dieron lugar al divorcio, como por
la situación originada por el divorcio.
NOTAS
(1) Sobre estos temas remitimos al estudio del Doctor Roberto Brebbia
"Daño moral en las relaciones de Familia" en FAMILIA
- libro de Homenaje a la Doctora María Josefa Mendez Costa"
p. 347.
(2) Considero que la primera obra integral sobre el tema es de BARBERO,
Omar "Daños y perjuicios derivados del divorcio" ed.
Astrea 1977.
(3) El primer precedente que admitio la reparación del daño
extrapatrimonial provocado por el divorcio fue dictado en el año
1983 por la Cámara Primera Civil y Comercial de La Plata JA 1983-III-623.
(4) Para una evolución jurisprudencial del tema del daño
extrapatrimonial en el juicio de Divorcio ver FERRER, Francisco "La
prueba del daño en el divorcio culpable", en Revista de derechos
de Daños Nro. 5, La Prueba del daño-II, pág. 218
y para una evolución jurisprudencial del tema de la responsabilidad
por la falta de reconocimiento de hijos ver MEDINA, Graciela " RESPONSABILIDAD
CIVIL POR LA FALTA O NULIDAD DEL RECONOCIMIENTO DEL HIJO. (Reseña
jurisprudencial a los diez años del dictado del primer precedente)
JA 1998-III-1166.
(5) BREBBIA, Roberto, ob. cit. P.360.
(6) Como señalara en la nota 4 el primer precedente que admitió
la reparación del daño extrapatrimonial provocado por el
divorcio fue dictado en el año 1983 por la Cámara Primera
Civil y Comercial de La Plata en el año 1983 JA 1983-III-623 y
LL 1983-C-328 Mientras que el primer precedente en los daños y
perjuicios derivados de la falta de reconocimiento de hijos fue dictado
el 29 de marzo de 1988 por el juzgado N 9 en lo civil y comercial de San
Isidro, publicado en E.D. 128-330
(7) Velazco, José Raúl "La reparación de los
daños y perjuicios derivados del divorcio", LL 1991-A-1034;
Perrot, Celina Ana y Romano, Claudio Gustavo "Los daños y
perjuicios emergentes del divorcio" LL 1991-D-1016; Mizrahi, Mauricio
Luis "Los daños y perjuicios emergentes del divorcio y el
plenario de la Cámara Civil" LL 1996-D-1702; Molina Quiroga,
Eduardo "La reparación de los daños y perjuicios derivados
del divorcio" LL 1995-B-334; Manchini, Héctor "Resarcimiento
de daños y perjuicios a causa de divorcio" JA 1986-I-727;
Mizrahi, Mauricio Luis "Un nuevo pronunciamiento acerca de los daños
y perjuicios del divorcio" JA 1993-II-338; Zannoni, Eduardo "Repensando
el tema de los daños y perjuicios derivados del divorcio"
JA 1994-II-822; Medina, Graciela "Daños y perjuicios derivados
del divorcio (Evolución jurisprudencial. En espera de un plenario)"
JA 1994-IV-837; y hay muy pocos precedentes judiciales: Tribunal de Apelaciones
en lo Civil Nº 2 de turno, Montevideo (Uruguay), marzo 6-1989, en
DE 139-397, con nota del Dr. Alberto Spota; CNCiv. Sala C, mayo 17-1988,
DE 130-290, con nota del Dr. Germán Bidart Campos; SALAS, Acdeel
"Indemnización de los daños derivados del divorcio",
JA 1942-II-1011; ACUÑA ANZORENA, Arturo "Responsabilidad civil
del cónyuge adúltero y de su cómplice por causa de
adulterio", LL 27-212; COLOMBO, Leonardo "Indemnización
del daño producido por el adulterio de la esposa", LL 89-708;
SPOTA, Alberto "Tratado de derecho civil", Bs.As. Depalma, 1968,
t.2, v.2, ps. 149 y ss; BARBERO, Omar "Daños y perjuicios
derivados del divorcio", Bs.As. Astrea, 1977; MOSSET ITURRASPE, Jorge
"Los daños emergentes del divorcio" LL 1983-C-348; BELLUSCIO,
Augusto "Derecho de familia", Bs.As. Depalma, 1981, t.3, ps.
580 y ss., MAZZINGHI, Jorge A. "Derecho de familia", Bs.As.
Abeledo Perrot, 1972, t. 2, ps. 26; MENDEZ COSTA, María Josefa
"Separación personal, divorcio y responsabilidad civil"
en "Derecho de daños", en homenaje al Dr. Mosset Iturraspe,
Bs.As. Ed. La Rocca, 1989, cap. XXVIII; LAGOMARSINO, Carlos y URIARTE,
Jorge "Separación personal y divorcio", Bs.As. Ed. Universidad,
1991, ps. 466; MAKIANICH DE BASSET, Lidia "Otra acertada acogida
del derecho a reparación de los daños ocasionados por el
cónyuge culpable del divorcio" ED 115-844; BUSTAMANTE ALSINA,
Jorge "Divorcio y responsabilidad civil" LL 1988-D-376; LOMBARDI,
Cesar y SALVATORI REVIREGO, Gustavo "La responsabilidad civil en
la separación personal y en el divorcio", en Doctrina Judicial
1989-2-657; LEVY, Lea, WAGMAISTER, Adriana e IÑIGO DE QUIDIELLO,
Delia "La situación de divorcio como generadora de responsabilidad
civil entre cónyuges", LL 1990-C-990; URIARTE, Jorge "Reparación
del daño extrapatrimonial derivado de los hechos constitutivos
del divorcio" JA 1988-III-376, etc..
(8) MEDINA, Graciela " Daños y perjuicios derivados del divorcio"
JA 1994-IV-837.
(9) CORNU, Gerard "Droit Civil" La famille", Edition Montchrestien,
París, 1984, p. 534.
(10) MALAURIE, Philipe-AYNES, Laurent "Cours de droit Civil"
La Famille, Ed. Cujas, París, 1987.
(11) Rivera Julio Cesar "Derecho Privado Constitucional", Revista
de Derecho Privado y Comunitario, Nº 7.
(12) HERVADA, Javier, "Problemas que una nota esencial de los derechos
humanos plantea a la filosofía del derecho" en Persona y Derecho,
IX, 1982, ps 243-256.
(13) MENDEZ COSTA, María Josefa "La indemnización del
daño extrapatrimonial causado por las inconductas conyugales en
el contexto de los derechos humanos." E.D. 6 de abril de 1999.
(14) CASTAN TOBEÑAS, José "DERECHO CIVIL ESPAÑOL
Común y Foral" ed. Reus, Madrid, 1983, pag.54.
(15) MENDEZ COSTA, María Josefa "Separación personal,
Divorcio y Responsabilidad Civil. Sus Fundamentos" en Derecho de
Daños , ed. La Roca, Bs. As. 1989, pág.636.
(16) Primera Instancia Civil y Comercial de San Isidro, Juzgado N 9, marzo
29-1988, publicado en ED 128-33 con nota de Bidart Campos "Paternidad
extramatrimonial no reconocida voluntariamente e indemnización
por daño extrapatrimonial al hijo".
(17) MAZZINGHI, Jorge "Objeciones al proyecto de ley de matrimonio
Civil aprobado por diputados" LL 1986 -E -1104.
(18) CCApel San Isidro, sala I,octubre 13-1988. ED 132-475, con nota de
MAKIANICH de BASSET y GUTIERREZ, Delia.
(19) " BIDART CAMPOS, German "Indemnización por daño
extrapatrimonial en caso de adulterio" ED 146-99
(20) Sala B de la Cam Nac. Civil de la Capital, fallo N 32184, 29/4/88
(21) MAZEAUD, Henri et Léon, MAZEAUD, Jean y CHABAS, Francois "Lecons
de Droit Civil. La famille", Monstchrestien, París, 1995,
pág.777
(22) CIFUENTES, Santos "El divorcio y la responsabilidad por daño
moral" LL 1990-B 805.
(23) ZANNONI, Eduardo " Repensando el tema de los daños y
perjuicios derivados del divorcio" LL 1994-II-823
(24) FERRER, Francisco "La prueba del daño en el divorcio
culpable", en Revista de Derecho de Daños Nro. 5 "La
prueba del daño-II", Rubinzal-Culzoni, pág. 215
(25) ZANNONI, Eduardo "Repensando el tema d elos daños y perjuicios
derivados del divorcio", J.A. 1994-II-822
(26) CIFUENTES, Santos " El divorcio y la responsabilidad por daño
extrapatrimonial " LL 1990 -B-805.
(27) Del voto del Doctor Catalayud en LL 1994-E- 552
(28) La falta de apoyo legislativo es puesta de relevancia por Mizrahi
en " Un nuevo pronunciamiento acerca de los daños y perjuicios
en el divorcio" JA 1993-II-339
(29) Conforme Borda Delfina en el fallo plenario de la Cámara Nacional
Civil de la Capital Federal. LL 1994-E-561
(30) BIDART CAMPOS, Germán "Paternidad matrimonial no reconocida
voluntariamente e indemnización por daño extrapatrimonial
al hijo .Aspecto constitucional" ED 128-333; MAKIANICH DE BASSET,
Lidia y GUTIERREZ, Delia M. "Procedencia de la reparación
del daño extrapatrimonial ante la omisión de reconocimiento
voluntario del hijo", ED 132-477, GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo ¨El
daño extrapatrimonial en la negativa de filiación y legitimación
al resarcimiento" LL 1995-C-413; ILUNDAIN, Mirta "Daños
y perjuicios por falta de reconocimiento de la Filiación. Prescripción",
en Derecho de Familia Revista Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia
Nro. 9, Abeledo Perrot, p- 130; ZANNONI, Eduardo " Responsabilidad
civil por el no reconocimiento espontaneo del hijo" LL 1990-A-1;
BREBBIA, Roberto "El daño extrapatrimonial en las relaciones
de familia" Derecho de Familia - Libro Homenaje a la Profesora Dra.
MENDEZ COSTA Rubinzal y Culzoni - Santa Fe 1991- p - 358; RIVERA, Julio
César "Instituciones de Derecho Civil parte General",
T. II aclara que el estado de familia forma parte del estado civil y constituye
un derecho personalísimo; COMPIANI, María Fabiana "
Acción indemnizatoria del hijo contra los progenitores que han
omitido u obstaculizado su emplazamiento en el estado filial." "
Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento Judicial
de San Isidro, 2 Junio de 1998-21; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida Rosa"Responsabilidad
civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial (su
diferencia con la acción con finalidad de subsidio del derecho
francés en Libro de Derecho de daños en Homenaje al profesor
doctor Jorge Mosset Iturraspe, p 645.
(31) Corte Bs. As. 17-III-92.Minoría en fallo 28 abril de 1998
E.D.16-2-99
(32) Pettigiani Minoría en fallo 28 abril de 1998 E.D.16-2-99)
(33) Una reseña jurisprudencial se puede ver en MEDINA, Graciela
"Prueba del daño por la falta de reconocimiento del hijo (visón
jurisprudencial)" en Revista de Daños N 4 " La prueba
del daño- 1 "pag. 111 y siguientes.
(34) ZANNONI Eduardo "Responsabilidad civil por el no reconocimiento
espontaneo del hijo" LL 1990-A-1
(35) BREBBIA, Roberto "El daño extrapatrimonial en las relaciones
de familia" Derecho de Familia - Libro Homenaje a la Profesora Dra.
MENDEZ COSTA Rubinzal y Culzoni - Santa Fe 1991- p - 358.
(36) RIVERA, Julio César "Instituciones de Derecho Civil parte
General", T. II aclara que el estado de familia forma parte del estado
civil y constituye un derecho personalísimo.
(37) Zanonni Eduardo " La responsabilidad civil por el no reconocimiento
espontaneo del hijo" LL 1990-A-1- COMPIANI, María Fabiana
" Acción indemnizatoria del hijo contra los progenitores que
han omitido u obstaculizado su emplazamiento en el estado filial"
"Revista del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Departamento
Judicial de San Isidro, 2 Junio de 1998-21
(38) I Instancia Civil y Comercial de San Isidro, E.D. 128-333, considerando
6to.
(39) CNCiv. Sala C, 3-3-98 -B., H.Z. c- C.R.E.- en LL del 3-6-99 con nota
a fallo de FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y HERRERA, Micaela "Efectos
jurídicos de las uniones de hecho: responsabilidad por su ruptura",
pág. 1
(40) FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y HERRERA, Micaela "Efectos jurídicos
de las uniones de hecho: responsabilidad por su ruptura", LL del
3-6-99
(41) MOSSET ITURRASPE, Jorge "La responsabilidad civil en el tercer
milenio (el Proyecto de Reforna del Código Civil)", J.A. 5-5-99,
p.4
(42) ORGAZ, Alfredo " La culpa" p. 125.
(43) BARBATO, Nicolas Héctor " Culpa Grave, Derecho Civil
y Derecho de Seguros" en Revista de Derecho Privado y Comunitario
N 21 "Seguros -II", p. 176.
(44) BARBATO, Nicolas Héctor " Culpa Grave, Derecho Civil
y Derecho de Seguros" en Revista de Derecho Privado y Comunitario
N 19 "Seguros -I", p. 187
(45) ZANNONI, Eduardo "Repensando el tema d elos daños y perjuicios
derivados del divorcio", J.A. 1994-II-822
(46) MIZRAHI, Mauricio Luis " Un nuevo pronunciamiento acerca de
los daños y perjuicios en el divorcio" JA 1993 II-339
(47) PETTIGIANI en su voto en SC Buenos Aires, Abril 28 1998 P.M.D. c.
A. E s- filiación e indemnización por daños y perjuicios.
( ac 59.680) E:D: martes 16 de Febrero de 1999.
(48) J.A. 1994-IV-549, E.D. 160-162 y LL 1994-E-538
(49) FERRER, Francisco "La prueba del daño en el divorcio
culpable", en Revista de derechos de Daños Nro. 5, La Prueba
del daño-II, pág. 218
(50) Jurisprudencia General Daloz, contenida en el Código Civil
de Daloz, 1986, pág. 184, comentario al art. 266
(51) Cam. Nac. Sala F 21-5-93 LL 1995-B-334 y J.A. 1994-I-321